下发虚拟人产业标准(虚拟人合规)

【编者按】元宇宙虚拟人风头正劲。随着越来越多的虚拟人走进自然人的生活，会引发越来越多的法律问题。虚拟人企业开发、运营虚拟人的过程中，可能会触及什么样的民事权利？中之人隐私问题如何处置？企业的数据合规要点以及算法治理的关键点在哪儿？这些都需要虚拟人企业高度关注。

上周起，《互联网法律评论》刊发特约专家黄斌律师的系列文章《虚拟人产业发展与企业合规》，分别探讨虚拟人产业的商业模式、科技伦理以及企业合规问题，系统阐述虚拟人产业的发展脉络以及合规之路，供虚拟人企业合规工作参考。

今天，《互联网法律评论》刊发系列文章的第三篇，着重阐述虚拟人企业必须关注的十一项合规问题：肖像权、声音权益、名称权、著作权、商标权、名誉权、去中心化组织DAO、中之人与公司的劳动合同、中之人隐私、数据合规以及算法治理。

❑ 虚拟人产业发展与企业合规（一）：11种虚拟人商业模式分析

❑ 虚拟人产业发展与企业合规（二）：虚拟人产业科技伦理的构建

肖像权

《民法典》第一千零一十八条规定：自然人享有肖像权，有权依法制作、使用、公开或者许可他人使用自己的肖像。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。

肖像权是一项人身权利，只有现实中的自然人才拥有该项人格权，而虚拟人本身并不享有肖像权。因此，虚拟人使用他人肖像作为图像不符合民法典第一千零二十条合理使用之规定，应当得到权利人许可，否则虚拟人的图像有可能侵害自然人的肖像权。

早在1993年，凡娜·怀特(Vanna White)起诉三星广告中的机器人侵犯了她的肖像权，并最终胜诉。在上海第九城市信息技术有限公司等与迭戈.阿曼多.马拉多纳案中，在其公司开发、运营的“热血球球”游戏主界面中使用了马拉多纳的肖像及签名字样，主观上存在未尽到合理适当的注意义务之过错，侵害了马拉多纳的肖像权。

在捏脸系统已经成为游戏的标配，并随着黑科技的加入以及玩家捏脸技术水平的提升，人们纷纷想要捏出自己喜爱的真人明星。上述案例中，这种将他人肖像用在虚拟人上属于制作、使用、公开他人的肖像，涉嫌侵犯他人肖像权。

声音权益

《民法典》第一千零二十三条第二款规定，对自然人声音的保护，参照适用肖像权保护的有关规定。该条明确对自然人声音进行保护，虽然并没有明确自然人享有声音权这一独立、具体人格权，但明确了自然人享有声音权益，并参照适用肖像权保护。

虚拟人因不是有生命的自然人，故不享有声音权益，但其有可能因为模仿明星、他人声音或丑化、污损他人声音构成侵害声音权益。

在世的或者已故的明星声音都受到法律保护，此处的明星声音可以是有内容的语言表达也可以仅仅是一段笑声，丑化、污损他人声音是指采用不恰当的借用、处理等手段导致该声音的使用违背或玷污了他人声音原有的使用意图和效果，比如将小米公司董事长雷军在印度小米新品发布会中的英文发言制作成鬼畜视频。

如果上述行为不构成侵害声音权益，则还有可能因为混淆误认而构成不正当竞争。

虚拟人模仿他人声音也有可能侵害声音商标权，声音商标是指由能够区别商品或服务来源的声音要素构成的商标，该声音要素可以由音乐性质的声音构成，也可以由非音乐性质的声音构成，还可以由音乐性质与非音乐性质兼有的声音构成。

名称权

《民法典》第一千零一十二条规定自然人享有姓名权, 第一千零一十三条规定法人和非法人组织享有名称权。元宇宙中的虚拟人并非享有生命的自然人，只能参照法人和非法人组织享有名称权。

虚拟人并非有生命的自然人，故虚拟人名称有可能侵害姓名权和名称权，而虚拟人名称如被他人冒用、抄袭则可能因为导致混淆误认、淡化而构成不正当竞争。

虚拟人名称如被他人冒用、抄袭要构成不正当竞争行为，首先该虚拟人名称应当符合“有一定影响的”这一前置条件，认定“有一定影响的虚拟人名称”，应当考虑该虚拟人名称主体部分、虚拟人名称的成立及使用时间、访问量和一定的市场知名度、为相关公众所知悉，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，曾经受保护的情况等因素，进行综合判断。

在何炅诉上海自古红蓝人工智能科技有限公司案中，法院认为：首先，案涉软件的核心逻辑是通过创设虚拟的AI角色，将自然人的姓名、肖像、人格特点等综合而成的整体形象投射到AI角色上，并且让用户可以与AI角色设置一定的虚拟身份关系，这是对原告整体形象和人格表征的利用，属于原告人格自由利益的范畴，肖像权、姓名权的人格利益无法完整涵盖案涉软件涉及的人格利益。其次，案涉软件的功能使得AI角色可以与真实自然人高度关联，容易让用户产生一种与原告真实互动的情感体验。在此前提下，软件预设了用户可以选择与原告建立包括爸爸、妈妈、男朋友、女朋友、儿子、女儿等亲密关系的功能，可以允许用户任意设置与AI角色之间相互的称呼，上述功能设置不仅属于原告自由决定其人格要素如何被使用的范畴，还涉及原告人格尊严被尊重的利益。被告未获原告许可以上述方式利用原告的人格要素，侵害原告人格自由利益及人格被尊重的利益，构成侵害原告一般人格权的行为。

著作权

（1）美术作品

《著作权法实施条例》第四条规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品，虚拟人的形象通常可以作为美术作品获得保护。著作权法上的作品要求具有独创性，独创性是指作者在独立创作作品过程中创造出的具有独特个性的外在表达形式，其包含“独”和“创”两层含义，“独”是指“独立完成”即“原创非抄袭，不排除作者的技艺、才智等”，“创”是指“具有创造性”即“具有独特个性的外在表达形式而非思想，该独特个性是表达作者的思想、情感等”，“独”与“创”两者缺一不可，虚拟人的名称由于只是文字的简单构成不具有独创性，无法得到著作权法的保护，但如果构成混淆误认则可能得到反不正当竞争法的保护。扮演自然人的虚拟人需要得到其本人的授权，而重塑已故艺人的虚拟人需要得到已故艺人的家人或生前签约演艺公司的授权。虚拟人创作的作品，由创造虚拟人的自然人、法人或非法人组织享有著作权。

（2）歌曲、舞蹈等视听作品

《著作权法》第三条引入了视听作品，电影作品、电视剧作品、具有独创性的短视频、游戏连续画面等均可能作为视听作品获得著作权法保护。虚拟人发布视听作品，尤其是短视频，一般情况下都不构成合理使用，可能涉嫌侵害他人作品的保护作品完整权，《著作权法》第十条第四项明确规定：保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。保护作品完整权规范的行为为“歪曲”、“篡改”， “歪曲”是指对作品作有违作者本意的体现，“篡改”是指以作伪手段进行改动，并以作者声誉是否受到损害和作者的社会评价是否降低为判断标准；翻唱他人歌曲的行为一方面侵害了词曲作者的表演权，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。表演，是指演奏乐曲、上演剧本、朗诵诗词等直接或者借助技术设备以声音、表情、动作公开再现作品的行为。翻唱他人歌曲的行为另一方面可能侵害了邻接权之表演者权，表演者权是指表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲、许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬、许可他人录音录像并获得报酬、许可他人复制发行录有其表演的录音录像制品并获得报酬、许可他人通过信息网络向公众传播其表演并获得报酬等权利；模仿他人舞蹈可能侵害他人舞蹈作品的相关权利，舞蹈作品的独创性并不局限于动作、姿势、造型、表情，应当还包括用于表达创作者思想情感的音乐、灯光、情节等，也就是说 “情节+舞蹈动作”、“ 情节+舞蹈动作+音乐、灯光”等的组合也属于舞蹈作品的保护范围。

（3）开源软件

虚拟人企业在开发虚拟人时可能会用到开源软件。开源是指源代码的开放，实质是技术共享；开源软件是指开放源代码软件，即其源代码可以被公众使用的软件。开源许可证是开源软件的版权人授予用户学习、修改、分发开源软件的一种法律许可，不同的开源许可证规定有不同的条件与义务，关系到用户是否享有修改或衍生后的代码使用以及商业使用等权利。不同的开源许可证规定有不同的条件与义务，在使用一个开源许可证当然不存在问题。但如果一个软件中使用了两个或两个以上开源许可证，就有可能引起各个开源许可证之间的限制或条件发生冲突，如果出现冲突就是不兼容。企业、个人在使用、参与或主导开源软件的过程中，必然会涉及到各式各样的开源许可证，应当牢固树立开源风险意识，通过开源合规治理规避各种法律风险。

商标权

《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的构成商标侵权行为。

在虚拟人短视频等作品下方或正面使用他人商标，属于商标性使用，有可能构成商标侵权。

将他人商标作为标签、关键词，若内容中包含他人商标，属于对他人商标的商标性使用行为；若内容中不包含他人商标，则可能涉嫌不正当竞争。

名誉权

《民法典》第一千零二十四条规定，民事主体享有名誉权。任何组织或者个人不得以侮辱、诽谤等方式侵害他人的名誉权。名誉是对民事主体的品德、声望、才能、信用等的社会评价。

虚拟人是开启元宇宙的先锋，是通往元宇宙的船票。在元宇宙中，人们可以自由设定虚拟分身的名称和社会形象，通过虚拟分身进行生产、消费和投资，与元宇宙中其他的人和物进行交互，这必然涉及到真人与虚拟分身之间的法律关系、该虚拟分身同样具备名称、肖像、荣誉和隐私等人格属性，该人格属性应当是依附于自然人的，且呈现出与现实世界中自然人人格权部分相同，但不等同的人格形态。

在熊文郁与杨婧瑶案中，法院认为：“步光步光媛媛”、“清辉阁媛媛”和“上莹大小姐”虽属于网络世界的虚拟人，但该虚拟人系现实世界的民事主体在网络世界的映射，熊文郁的上述行为致使杨婧瑶的社会评价降低，熊文郁主观上存在侮辱杨婧瑶的故意，客观上对杨婧瑶的名誉造成了侵害，故熊文郁的行为已构成名誉侵权。

去中心化组织DAO

初音未来开发了创作者社区PIAPRO，但由于其是中心化的，对“P主”（Producer）的激励机制不够，导致大量“P主”（Producer）离开，优质内容减少，IP影响力下降。洛天依演唱的歌曲都是UGC用户生态，用户可以购买声库软件选择歌曲和Vsinger虚拟歌手的声音，对歌词进行创作和改编，创作只属于用户自己的歌曲。VOCALOID产业已经形成颇具规模的创作圈，用户创作的歌曲可以自产自销，创作圈子里的人既是生产者也是消费者。元宇宙时代的到来，人与人之间的社交关系呈现数字化形态，生产资料也呈现出了数字资产的形态。在数字资产的时代，去中心化组织DAO的出现适应了元宇宙时代的要求，在瞬间完成全球各地资本和人才的规模化协作，有效解决了虚拟人的创作和激励机制。

DAO，去中心化自治组织，一种基于区块链、智能合约、通证经济等技术的元宇宙组织形态，通过程序设计将治理规则的制定权交给社区自治，治理规则由分布式程序自动执行，确保社区成员的利益保持一致，并能够共同实现组织目标。

去中心化自治组织DAO，将规则制定及变更的权力交给社区，交给代币或通证持有人，交给参与者或矿工，而任何人都可以成为代币或通证持有人和参与者或矿工。

去中心化自治组织DAO，摆脱了自上而下的中心化组织形式，用户基于预先设定的规则及组织的投票体系决定是否加入，用户成为成员后可以发起提案、投票，每位成员的提案都有机会得到组织的投票并通过，实现了社区自治。

简而言之，DAO就是没有领导者的一群人在区块链上建立自己的组织，通过社区自治建立自己的治理规则，并根据智能合约做出去中心化的决策。

中之人与公司的劳动合同

A-SOUL塌房事件最主要的原因在于：在粉丝眼中，A-SOUL从一个美好的虚拟偶像组合变成了万恶资本家压榨工人的案例，中之人仅仅是一个资本的提线木偶、赚钱工具。

而站在公司的立场上来看，偶像组合背后需要大量的团队，并需要投入大量资金而且前途未卜，刚出道的中之人并没有什么市场竞争力，把中之人定位在职员而非艺人更多是出于现实商业环境的考量。

然而，公司在与虚拟偶像组合中之人签订固定劳动合同后，即使虚拟偶像组合大火也不大可能给中之人调整或变更劳动合同，增加中之人的合理收入。

故此，公司在与中之人签订劳动合同时，应当以人为本，或可设置一定的激励机制，激励中之人多劳多得，并约定好中之人的违约金，保持虚拟偶像组合的稳定性；也可以签订附条件的劳动合同，在满足流量、粉丝等特定条件时变更为艺人经纪合同，所有艺人经纪合同的细节均可作为劳动合同附件进行约定清楚。

只有这样，才能在公司和中之人之间达到一种利益平衡，有效规避因为中之人毕业而塌房。

中之人之隐私

《民法典》第一千零三十二条规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。

理想的中之人是在输出内容时完全按照脚本执行，这样企业也不会受中之人的约束和控制。然而，在目前AI自动化技术还不成熟的情况下，许多应用场景还需要中之人的临场发挥，中之人又可称为虚拟偶像之魂。

故而，中之人之隐私被扒开又称之为开盒，当开盒后粉丝发现中之人与虚拟偶像有差距或者距离时，就会对虚拟偶像产生落差进而掉粉。因此，中之人之隐私应当作为企业的商业秘密进行保护，设立相应的保密机制，并签订保密协议和相应的竞业禁止协议。

数据合规

《数据安全法》明确“国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动”的立法目的，明确“开展数据处理活动以及研究开发数据新技术，应当有利于促进经济社会发展，增进人民福祉，符合社会公德和伦理”的原则。

《个人信息保护法》规定，个人信息包括一般个人信息和敏感个人信息，敏感个人信息以外的其他个人信息都属于一般个人信息。敏感个人信息是一旦泄露或者非法使用，容易导致自然人的人格尊严受到侵害或者人身、财产安全受到危害的个人信息，包括生物识别、宗教信仰、特定身份、医疗健康、金融账户、行踪轨迹、性取向、存款信息、传染病史等信息，以及不满十四周岁未成年人的个人信息。

个人信息处理者在收集个人信息时：

首先应当遵循合法原则，不得通过误导、欺诈、胁迫等方式收集个人信息，不应隐瞒产品或服务所具有的收集个人信息的功能，不应从非法渠道获取个人信息；

其次，应当遵循最小必要原则, 应当限于实现处理目的的最小范围，应坚持最少够用原则，不得过度收集个人信息，只处理满足个人信息主体授权同意的目的所需的最少个人信息类型和数量，在处理目的范围内采取对个人权益影响最小的方式，另外处理敏感个人信息还需要特定的目的和充分的必要性；

再其次应当遵循告知同意原则，在收集个人信息前以显著方式、清晰易懂的语言真实、准确、完整地向个人告知个人信息处理者的名称或者姓名和联系方式、个人信息的处理目的、处理方式，处理的个人信息种类、保存期限、个人行使权利的方式和程序，该同意应当由个人在充分知情的前提下自愿、明确作出；

最后，这三个原则是优先顺位关系而非并列关系，首先需要判定是否合法，其次再适用最小必要原则，最后才能是适用告知同意原则。

另外根据《数据出境安全评估办法》，数据处理者在向境外提供个人信息的：

第一，应当保障境外接收方处理个人信息的活动达到我国“同等保护水平”，并且未被列入“限制或禁止个人信息提供清单”；

第二，应当向个人告知境外接收方的名称、联系方式、处理目的、处理方式、个人信息的种类以及个人向境外接收方行使权利的方式和程序等事项，并取得个人的单独同意；

第三，在申报数据出境安全评估时包括个人信息权益是否能够得到充分有效保障和个人信息权益维护的渠道是否通畅；

第四，支持和帮助个人行使知情权、决定权、撤回权、限制或者拒绝处理权等权利；

第五，监督境外接收方按照合同约定的目的处理个人信息，不得将个人信息再次传输给其他方，在合同目的完成后对个人信息进行删除或其他合法处理。

算法治理

智能直播虚拟人需要通过算法实现自动化决策，以达到与用户之间的强互动。

算法，源自计算机科学的一个概念，是执行预定良好计算过程的计算机代码或指令，基于原始数据的输入通过自动化决策产生结果数据的输出。算法的出现和使用，是为了执行大规模重复的任务和计算，是为了实现商业上高效快速的交易，是为了实现公权力具有广度、深度和效率的运行。随着算法的日益广泛应用，算法已经成为促进政治、经济、文化和社会发展的工具。

算法，简而言之就是“数据处理活动”，收集处理数据，挖掘数据价值，涵盖了数据的生成、采集、存储、转换、处理和输出的全过程。

算法，应当遵循人类共同价值观，遵守国家或地区伦理道德；算法应当尊重人类主体地位，给用户选择权和决策权；算法应当抑制人类社会无处不在的歧视和偏见；算法应当保障用户的人身权和财产权。